前言：針對當前火爆與紛擾的區塊鏈與比特幣話題，國際知名的法律服務聯盟IR
Global日前組織了一次國際虛擬圓桌會議。參加此次會議的都是各個國家的法律專家，其中包括瑞士的Diego Benz先生、荷蘭的Robert
Koopmans先生、沙特阿拉伯的Thomas Paoletti先生、巴西的Martim Machado先生、德國的Marcus Van
Bevern先生、美國的John F. Friedmann先生、盧森德的Benoît Duvieusart先生、新加坡的Joyce
Tan女士以及斯諾伐克的Imrich Vasil先生。

邦信陽中建中匯律師事務所作爲IR Global
的成員律所，一直在關注此次圓桌會議；在會議的討論報告出來以後，我們第一時間總結了這次會議的內容並整理成文，與讀者分享。同時，我們認爲，面對區塊鏈、比特幣、智能合約這些新興事物，重要的不是各個國家及與會專家的觀點與答案，因爲隨着時間的推移與技術的發展，這些觀點與答案都可能改變；重要的是這些與會專家所提出的新問題，以及各個國家及與會專家試圖解決這些新問題的思路，這些能很大地啓發我們中國法律人。

加密貨幣的法律地位

加密貨幣（Cryptocurrency），有時也叫數字代幣（Digital
Token），或直接簡稱爲代幣（Token），是一種匿名的虛擬貨幣，它本質上是一組代碼，並藉助密碼學的設計，使得只有它的擁有者才能轉移或支付它。

1. 加密貨幣能用來支付商品和服務嗎？

關於加密貨幣，首當其衝的問題便是人們能不能使用它來支付商品和服務。從法律的角度看，這並不構成什麼大問題，因爲依民法的意思自治原則，即使加密貨幣不被看作是法定貨幣，交易人也可以使用它來交換商品與服務，只不過，這個交易不叫買賣合同，而叫“以物易物”的交換合同。

但“以物易物”又會帶來新的問題：任何商品都有價值，並以貨幣估值；如果加密貨幣按傳統貨幣來計算，它升值了。那麼購買加密貨幣的交易要不要收增值稅呢？這一問題，現今沒有答案。

2. 加密貨幣是法定貨幣嗎？

如果加密貨幣是法定貨幣，用它來進行的交易就可以稱作買賣合同。但很可惜，在大多數參會專家所在的國家（包括德國、荷蘭、瑞士、新加坡、沙特阿拉伯、巴西），都不把加密貨幣看作是法定貨幣。

但它如果不是法定貨幣，那又是什麼呢？這裏，各個國家的看法就不同了。美國認爲它是證券類資產，德國的BaFin（聯邦金融監管局）認爲它是類似於外國貨幣的金融工具，巴西認爲它是無形資產，沙特阿拉伯則把它看作是無體物。後面我們將看到，這種對加密貨幣的不同定性，將影響着各個國家對ICO的監管政策。

有一個國家與衆不同，那就是盧森堡。盧森堡的CSSF（證券金融監督委員會）認爲，當有足夠多的人以加密貨幣作爲交易的支付手段時，就可以把加密貨幣看作是一種法定貨幣。但似乎這個“足夠多的人”的條件直到現在還不滿足，所以盧森堡還沒有把加密貨幣認定爲法定貨幣，而將其看作是雙方合意的投資。

3. 加密貨幣能用來支付員工工資嗎？

如果加密貨幣是法定貨幣，它當然能用來支付員工工資。但正如上面所述，幾乎沒有國家承認它是法定貨幣。當然，正如在我國實踐中存在的以禮品代替獎金的現象，公司能用加密貨幣替代工資嗎？在這方面，德國的一些網絡初創公司開了先河，它們用比特幣支付員工薪水。但是由於比特幣在德國不是法定貨幣，所以依照德國的法律及相關判決，用比特幣最多可支付員工薪水的25%，而且員工也可以拒絕接受比特幣。

4. 加密貨幣可用來做爲公司出資嗎？

理論上應該是可以的，因爲即使加密貨幣不是貨幣，至少也可以看作是有價值的物，如果它能被正確估值，其作爲非金錢出資方式在理論上應該是可以的。

區塊鏈的法律應用

區塊鏈（Blockchain）實質上是一個網絡上公開的、分佈式記賬薄，去中心化和去信任是其核心特徵。因爲區塊鏈具有安全、透明和高效的特點，它在商業上具有廣泛的應用前景。而它在法律事務上的應用也將改變着現在的法律服務圖景。比如，在區塊鏈上存貯的數據，不會因人的主觀願意而被篡改，所以在區塊鏈上執行合約就能去除人的主觀因素的影響，這也會使得人的行爲更具有預期性。由此引申開來，在公司治理與法律責任的管理方面（它們實際上也是對人的行爲的管理），區塊鏈很可能會改變現有的管理模式。

此外，用戶只要在區塊鏈上進行註冊，就能實現信息公示，並且這些註冊的信息是透明的和無法篡改的，因此是可信任的。這能在很大程度上取代政府機關、銀行、公證機關提供的註冊服務。但這種註冊服務也可能會產生其他方面的影響，尤其在發生侵權或違約時，因爲區塊鏈上的任何註冊信息都是不可撤銷的，所以損害一旦造成就難以撤銷。

法律人眼中的智能合約

智能合約（Smart Contract）是一段可自動執行的計算機程序，也是一個系統的參與者；當合約執行的條件出現時，智能合約就能自動執行。

1. 智能合約的法律屬性

從法律人的角度看，智能合約的稱謂具有誤導性，因爲它並不是法律意義上的合約，而僅是合約的一種執行或履行方式。事實上，智能合約只是一個數字程序（一段代碼），而不是合同內容，它缺乏合同的一般必備條款，比如合同所採取的形式、終結、適用法律等條款。

2. 智能合約帶來的法律難題

就商業應用來講，因爲運用了區塊鏈的分佈式公開記賬技術，智能合約能廣泛地用於保險、物流行業、商業爭議和物聯網等方面。但這些應用也會帶來新的法律問題：首先是用戶隱私問題，因爲智能合約上的信息都是公開的，所以就會產生數據的保密與保護難題。其次，智能合約是不可撤銷的，而在現實生活中，有時合約是需要被撤銷的，所以當用戶選擇智能合約作爲合約的執行方式時，在其需要撤銷原合約時，他就需要引入新的智能合約，這個新的智能合約的內容是：如果合同一方違約，則合同另一方有權避開；這很麻煩。再次，智能合約可以是匿名的，當匿名的智能合約出現法律爭議時，爭議的另一方是誰都無法確定，通過傳統的訴訟方式解決爭議將是十分困難的。

ICO的監管之路

ICO（Initial Coin Offering，首次代幣發行）是指，在一些數字代幣的交易平臺上首次發行數字代幣，供該平臺上的用戶認購與買賣。

參會專家所在國家的金融監管機構對ICO的態度差異甚大。有如美國SEC這般直接認爲ICO是詐騙犯罪溫牀的，也有如瑞士、新加坡這樣早期對ICO採取自由化路徑的，更有對ICO採取保守或謹慎態度的（比如斯諾伐克）——不碰不清楚的事物。造成這種態度差異的原因在於，ICO是一個新興事物，各個國家沒有專門針對ICO的法規。

可以想見，在沒有專門法規的情況下，如何對ICO進行規範，大致會有以下幾個思路：

1. 遵循“法不禁止即自由”的路徑

ICO完全是一些網絡平臺的自發行爲，是一種技術推廣，不是金融活動。因此，沒有專門監管的必要。我們看到，瑞士和新加坡以前大致就是遵循這樣的路徑，所以ICO在瑞士和新加坡十分活躍，截至2017年9月底，全世界6個最大的ICO中有4個是在瑞士進行的。

但是，數字代幣交易的匿名性，十分有利於犯罪分子從事詐騙和洗錢活動。而且，數字代幣的市值波動巨烈，其二級市場不穩定，發行人也不承擔回贖義務，會給投資者帶來巨大的風險。面對這些情況，即使是瑞士和新加坡這種對ICO寬容的國家，也在考慮進行監管。所以，就存在下面的這種路徑。

2. 金融監管機構監管的路徑

從法律角度看，金融監管機構只能對金融相關業務進行監管。因此，爲了能把ICO納入金融監管，就需要把數字代幣認定爲證券類產品。對於具體ICO中的數字代幣是否是證券類產品，各個國家又有不同的處理方式：

（1）直接將ICO中的代幣認定爲證券類產品。這是巴西、沙特阿拉伯所採取的路徑，因此，在這些國家的每個ICO都要接受金融監管機構的審覈與持續監督。

（2）根據ICO的發行白皮書的內容，來決定待發行的代幣是否是證券類產品。這是荷蘭、新加坡、盧森堡、瑞士等國家現在或將來會採取的路徑。當ICO待發行的代幣更像是一種技術應用，應該不受金融法規的約束，不用接受金融監管機構的監管；反之，當代幣更像是一種證券或交易工具時，則要接受相關法規的約束和相關機構的監管。而對ICO待發行的代幣是技術應用還是證券，則主要是依據於其發行白皮書中的條款與內容來判定。但作判定的人是國家的金融監管機構，爲保證這種判定的透明性，新加坡的MAS（金融管理局）還專門出版了一份DTO（數字代幣發行）的指南。

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作者： 上海邦信陽中建中匯律師事務所國際業務團隊
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